近日，笔者在学习一则“拒不执行生效判决、裁定罪”案例中，对辩护人的辩护思路有所感悟。现提出自己的分析意见，和大家分享自己的心得体会。

1.案件辩护效果

某省高级人民法院在办理一起执行案中，因被执行人赵某（企业实际控制人）账外流转巨额资金而未全部还款，涉嫌有能力而拒不执行，以涉嫌拒不执行判决、裁定罪移送公安机关立案审查。某市公安局受理后，对赵某采取了刑事拘留的强制措施。辩护律师接受犯罪嫌疑人委托后，通过对全案证据及复杂案情进行梳理分析，提出不构成拒不执行生效判决、裁定罪的辩护意见，经检察院研究，变更强制措施为取保候审。审查起诉阶段，检察院作出不起诉决定。

2.案件基本情况

赵某，系某建筑公司实际控制人。在履行自己作为担保人的一份借贷合同过程中，因未按约还款，被出借方起诉至省高级人民法院。省高院在审理该借贷纠纷案件中，依原告提出财产保全的申请，作出裁定，查封、冻结赵某及公司共计2亿元的银行存款或同等价值的财产，并查封了被告公司所属的一宗涉案土地使用权。案件经一审、二审审理，最高法院对该案作出终审判决，判决赵某、公司于该判决生效后向原告偿还借款本金2亿元及利息。

判决发生法律效力后，赵某、公司没有主动履行生效判决所确定的法律义务，原告据此向某省高院申请强制执行。省高院立案并移送执行，向被执行人赵某、公司发出执行通知书和报告财产令。在规定期限内上述被执行人既没有主动履行执行通知书所确定的还款义务，也没有按期如实向省高院报告财产。

经全国网络执行查控系统查询，上述被执行人在银行均无可供执行的金融财产。被执行人虽然履行还款义务1千万元，但经查，被执行人赵某和公司在已被查封的涉案土地上擅自进行房地产开发并公开出售在建房屋，省高院认为销售行为已严重影响到本案的执行。

某省高级人民法院认为：被执行人赵某和公司在有足够支付能力的前提下，故意规避和抗拒法院执行，在长达半年多的强制执行期间，仅履行执行标的的22.7%，严重侵犯了申请执行人的合法权益，某省高院依照相关法律规定，将赵某以涉嫌拒不执行判决、裁定犯罪的相关线索移送公安部门进行立案审查。

某市公安局依法将赵某刑事拘留，并提请某市检察院批准逮捕犯罪嫌疑人赵某。赵某的辩护律师提出一系列证据和理由，认为不构成犯罪。市检察院以事实不清、证据不足为由不批准逮捕，变更强制措施为取保候审。

案件移送起诉至检察院，检察院经审查，听证，并经检察委员会研究，作出不起诉决定。

3.罪与非罪、诉与不诉的几个争议焦点

针对拒不执行判决、裁定罪的构成要件，法律、司法解释以及有关执行的规范性文件，有诸多规定。但如何理解和适用，产生不同的认识，由此成为界定罪与非罪、诉与不诉的关键点。

思路一：是否存在“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”的前置行为。

2020年12月29日，最高人民法院发布《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2020]21号）中第二条规定：“负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第313条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形”：（一）具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的；……”。

“经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”，是认定有能力执行而拒不执行的前置条件。本案在某省高院执行时间虽然长达半年多，但，省高院始终未对“具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为”，作出罚款或者拘留等强制措施。因此，缺乏认定有能力执行而拒不执行的该前置条件。

思路二：账外流转资金来源于借款，专用于被查扣楼盘的建设。

因企业被查扣冻，为了企业正常运行，赵某通过安排公司财务人员利用其他公司或个人的银行账户进行资金流转，被公安机关认为是“逃避法院对其财产的监管，不按期如实申报财产，诱导法院误认为其名下没有可供执行的财产，无法执行判决、裁定，主观方面有明显的直接故意”。

辩护人经查得知，赵某通过“体外循环”方式获得的个人银行贷款和借款等非企业自有资金，全部用于发放农民工工资、支付建筑施工费等维持企业正常生产经营活动，不属于隐藏、转移自有财产，规避监管、逃避执行的行为，不存在致使判决、裁定无法执行的情形，相反，资金专用于查封的楼盘，确保按期施工，加大了查扣财产的价值，有利于尽快建成交付后，销售款用于执行和申请人的债务的偿还。

思路三：被查封、扣押、冻结的财产价值远大于被执行人债务金额，根据法律以及司法解释的明确规定，不构成拒不执行判决、裁定罪。

省高院在诉讼过程中查封楼盘。但执行阶段，经过法院评估，案涉一宗国有土地使用权市场价值就已高达3亿元。根据公司提供的资料显示，赵某、公司以及相关主体主要通过拆借的方式对该项目还投入建设资金约3亿元，即便不考虑地价、房价增长因素，按照最低市场价格估算，截止移送公安机关时，现有证据能够证明的被查封财产的价值（土地、房屋）至少为12亿元，远远大于被执行人的债务金额2亿元。

思路四：如何理解“以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”行为。

公安机关经查，公司在查封期间，以低于当地房地局备案价格销售查封的房屋，属于“以明显不合理的地价转让财产，致使判决、裁定无法执行的”行为。  

辩护人经调查，其一，商品房屋的“备案价格”不是“政府指导价”，更不是房屋的实际销售价格。其二，楼盘实际销售和周边同类型楼盘售价，均等于或低于赵某及其公司的售价。其三，所售房屋的款项，有财务证据证明直接用于了省法院执行案的还款。因此，不存在侦查机关认定的“以明显不合理的低价转让已被法院查封的财产”的情形。

4.对“拒不执行生效判决裁定罪”辩护意见的理解

我国《刑法》第313条规定，“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

首先，该罪的入罪条件是“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重”，因此，本罪在客观方面表现为“有能力执行”而“拒不执行”，即“能为而不为”，并且要达到“情节严重”程度，而如何认定“有能力执行”直接影响到本罪的成立。

倘若没有能力如执行义务人本身无可供执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行。所谓“有能力执行”，是指根据人民法院查实的证据证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定行为义务的能力。行为人在人民法院的判决、裁定生效后，为逃避义务，采取隐藏、转移、变卖、赠送、毁损自己财物而造成无法履行的，仍应属于有能力执行，构成犯罪的，应以拒不执行判决、裁定罪论处。

本案中，在借贷纠纷案进入执行阶段后，赵某及公司多方筹措资金，甚至不惜通过背负高额借款利息的方式来建房，增加被查扣财产价值，以确保履行还款义务。虽然赵某利用其员工及其他账户走账，但其采取“体外循环”的办法本质上也是为了维持公司运作，是在特殊困难、特定条件下为挽救企业，保障员工正常生活，完成小区改造任务以及维护社会和谐稳定不得已而为之，并不属于“能为而不为”的情形。

况且，现有证据已经足以证明被查封、扣押、冻结的财产价值远大于被执行人债务金额，根据法律以及司法解释的规定，本案不构成拒不执行判决、裁定罪。

其次，本罪属于情节犯，并非拒不执行生效判决、裁定的行为一经实施即构成犯罪，必须达到“情节严重”的程度，才能追究行为人的刑事责任。

要构成上述该解释中“情节严重”的情形，需要满足一定的前置条件，即“经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行”。而本案中，并没有证据证明司法机关对赵某采取过“罚款”或者“拘留”等强制措施的前置程序，因此，退一步讲，即使认定赵某具有属于“拒不执行判决、裁定”的行为，也不能认定该行为“情节严重”进而将其认定为犯罪。

再次，拒不执行判决、裁定罪在主观方面表现为故意，即行为人明知是人民法院已经生效的判决或裁定，而故意拒不执行，如果确因不知判决、裁定已生效而未执行的，或者因某种不能预见或无法抗拒的实际困难而无法执行的，因为不属于故意拒不执行，所以不构成犯罪。

以上是我学习该案例的思考和分析，不妥之处敬请批评指正。

任宏磊

北京德恒（太原）律师事务所 刑事业务委员会委员

电话：18634307373

邮箱：18634307373@163.com