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清华大学法学院德恒行政法论坛 之一

发布时间:2020年06月18日

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清华大学法学院德恒行政法论坛之一

主题:中国行政法治之路

主讲:应松年教授

中国行政法学研究会会长

国家行政学院法学部主任

全国人大内务司法委员会委员

全国人大常委会法工委行政立法研究组负责人

主持人:田思源教授(清华大学法学院)

时间:11月23日(周四)19:00-21:00

地点:清华大学明理楼模拟法庭

主办:清华大学法学院

德恒律师事务所

内容简介

主讲人:应松年(国家行政学院教授)

主持人:田思源(清华大学法学院教授)

时间:2006年11月23日

地点:清华大学法学院模拟法庭

田思源:一位与中国行政法治建设风雨同行的70岁的老人,为我们讲述"中国行政法治之路",有请应老师。

应送年:来清华大学法学院演讲,对我来说不但是一个光荣,一个义务,同时更是我的一个责任,应该把我所经历的事情给大家介绍一下,让你们了解当时我们是怎么走过来的,走过来的过程中有什么样的经验教训,以更好的瞻望未来。

一、中国行政法学教育的发展历程

中国行政法的发展基本是在建国以后。因为,1949年新中国废除国民党遗留的旧传统,也就是废除"六法全书"和法律制度,包括行政法,所以新中国就没有"行政法"这一说。大概在文革以前或者说在57、58、59这个年份以前,制定了一些可以称之为行政法的法律法规,但当时这个法律法规不是很明确,有时称法律,有时称法规。比如我们中国的组织法问题,当说到国家行政机关的组织、职责、权限、编制、机构等等这些时,经常会说到50年代初曾经有过一些除了中央人民政府组织法,还有各个选区、各个市、各个县、乡镇的组织法。那时叫作民主监政。到50年代有了宪法,全国政权也巩固了,就把这些个法都去掉了,当时应老说他们把这些合在一起叫"地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法",至今这个名称现在还在使用。54年以后,有过一些中央部委的组织法,比如监察部、纪委、监察局等大概十来个,但到了58年、59年以后就不存在了,而且这些法律现在看都不能用了。那个时候仅有一些社会管理方面的法律法规,但是没有行政法这个理论,更没有行政法这门课。

50年代初的时候,虽然还不太懂,但应老曾经想在中国建立行政法这样一个部门法。人民大学那时是文科方面的一个重点学校,曾经请了苏联的专家去他们学校讲课,讲完课以后他的讲课稿子后来印成了书《苏维埃行政法》,上下册。现在听到《苏维埃行政法》感觉很陌生,但那时却很常见,比如还有苏维埃民法、苏维埃刑法、苏维埃行政法等。在这个过程中,人民大学曾自己建立了一个中国的行政法,还出了一本资料叫《中华人民共和国行政法(总则)资料汇编》,白皮,红字,里面都是关于法律法规的汇编。这些都说明当时是有过这么一种努力,但是后来不知什么原因搁浅了。

到了80年代初期,拨乱反正,才开始重新恢复法律、恢复法学。新中国为了恢复法制建设,司法部提出恢复法学教育,那个时候司法部做了一件非常有意义的事。当时法学教材编辑部总编说,要恢复法制。而要恢复这个法制,首先应该有人才,要有学法律的人,人才首先要有老师,老师来培养这些学生,但这些老师呢,老的一批已经多年不研究这些东西,新的一批还没有培养出来。怎么来培养这些老师呢?于是想,是不是可以通过编写教材这样一个方法,把全国已经有的和新要培养的老师通过这个办法培养出来,这样就成立一个"法学教材编辑部",当时王珉灿当主编。而当时全国各个学校也在考虑恢复法学教育时需要有行政法这门课,他就提出编行政法这本书,而且他还请了各个大学里面的一些研究行政法、宪法、甚至是研究其他法的人,一起编这个行政法。应老当时就毛遂自荐,从西北跑到北京来找他,说希望参加这本书的编写。王珉灿听完情况,居然也答应了。这是80年代,大概81年的时候。后来应老就跟着他编了行政法统编教材。在这个过程当中,各个大学也开始纷纷开这门课了,法学教育就这样开始了。

二、行政立法的轨迹

1、制定行政法典的挫折与《行政诉讼法》的出台

有了行政法的法学教育,就开始培养一批人,使行政法的发展有了一定的人才基础。当时中国又发生了一件对我们中国行政法来说非常重大的事情,就是陶希晋--中华人民共和国第一任法制局局长,他组织领导了一些学者制定了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》。刚把《民法通则》制定完,他提出一个主张,认为新中国应该有"新六法",就是在宪法统帅之下,民法、民诉、刑法、刑诉、行政法、行政诉讼。由于他这个主张,行政法就准备开始起草,但是当时比起民法、刑法来说,行政法显然是更加薄弱。当时他们法工委专门负责法律起草的人对于这个行政法也不熟悉。后来他就在人大委员长会议上提出了意见,经过同意后,成立了一个"行政立法研究组"。这个行政立法研究组包括了学者,也包括了一些当时做事务的人。后来这个行政立法研究组就在江平的负责下,由北大的罗豪才教授和应老一起组成了。同时,那时法大有自己的行政法硕士生,有支可依靠的力量,因此,在这个基础上,他们就开始按照陶老的意见起草行政法,这就是最早在行政立法方面的启动。

陶老在中国行政法发展史上是一个不能忘记的人物,他对立法有丰富的经验,立了很大功劳。应老说他们当时迷惑于不知道行政法从何入手,陶老就给他们以很好的指导,说他们的任务就是说要给行政立法的人做一块最初烧砖的毛坯,作出来之后让法工委的人拿到窑里烧成砖,也就是让去讨论研究下一步的立法工作。他的建议是说要把行政法起草成类似于民法通则的行政法通则、行政法纲要或者行政法大纲等之类的实体法。应老当时非常支持陶老的意见,认为民事法律关系比行政法律关系要复杂的多,民事法律那么复杂还能写成法典,行政法当然也可以。于是,后来在陶老带领下就开始了行政法的讨论起草工作。

但当时起草了很多均被否掉了,原因是后来参加立法的人都有一个体会,就是不知道这个法要解决什么问题。尤其是后来《国家赔偿法》的制定更是他们清楚认识到这一点。国家赔偿法起草的时候,应老说他们提出了13个问题,后来就是围绕这13个问题把《国家赔偿法》很快就起草出来了。而当时因为对行政法到底要解决什么问题是一头雾水,不清楚,所以就一直不能定稿。行政法法典的制定本就比较难,这个时候却更困难了。陶老得了严重气管炎,使他不能说话,当时对他们来说又失去了一个最好的指导者。但也正是在这个时候,传来一个消息,说要把民法通则里面的三条二款归之到《民事诉讼法(试行)》。这个三条二款曾经有过这样一个规定:法律规定的行政案件人民法院可以受理。也就是说单行法里说这是行政案件,法院就可以受理,没有规定就不能受理。这一条是彭真同志的意见,因为原来在起草《民事诉讼法(试行)》稿的时候,讨论时彭真认为现在实践理论都不足,还是先开一个窗口试行的好,于是,就把那句话写入了。

按照这个意见,到了87年、88年时,几十个法律法规规定的可以提起行政诉讼,其中最重要的是《治安管理处罚条例》。该条例56年出台时还规定,治安行政案件不能提起行政诉讼,只能申请复核。到了85年、86年时,政治体制改革在中国迅速发展,这时治安管理处罚不能提起诉讼的理论已经不为形势所容了。后来,公安部就加入了此条:治安行政案件可以提起行政诉讼。应老说这是一大突破,这个突破的意义在于:第一,治安行政案件是当时行政案件中诉的最大的一个案件,所以需要一套自己的程序;第二,公安机关是所有国家机关当中最有权威的机关,所以一旦公安机关可以当被告,那么其他机关都可以当被告。这样就为《行政诉讼法》的建立奠定了很好的基础。

这里有一个很值得注意的历史现象。前面提到正当民事诉讼法要修改,而要立一个行政法法典非常困难时,当时就想着把三条二款拿出来单独搞一个行政诉讼法法典。江平当时曾在一个会议上表达了这样的建议:先有程序法后有实体法,也许是立法的一个规律,先有民事诉讼法,然后再有一个民法通则,那么也可以考虑先有《行政诉讼法》,将来再有行政法的实体法典。这个意见所有参加会议的人一致赞成。到了86、87年的时候,就开始动手了,而在1989年4月4日,《行政诉讼法》就已经在全国人大通过了,正式建立了行政诉讼制度,而民事诉讼法的修改还没有着手。为什么后来行政诉讼制度发展如此之快呢?应老认为这可能跟当时中国形势有关系,当时正在大力推进政治体制改革,《行政诉讼法》不仅是一个诉讼制度,也是在中国建立了一个民主制度,或者说比这个意义更重大。在推进民主、推进政治体制改革时迫切需要这么一个法律,需要这么一种制度,因此,《行政诉讼法》很快就出台了。

2、《行政诉讼法》的重大意义及带来的契机

《行政诉讼法》通过后,对行政法这个领域来说是个翻天覆地的变化,因为在此之前中国是一个官贵民贱的国家:官可以做任何事情,老百姓没有说话的份。现在建立了这样一个民主制度:如果行政机关做了违法的事情,相对人可以到法院起诉,而且法院有权撤销决定。实际上这套制度建立后,政府也开始变化了。

"以事实为根据,以法律为准绳",不仅是公检法工作的基本准则,也成为了行政机关的准则,行政机关的行政行为要在合法性的平台上去衡量。现在,行政机关从本质上来说也是一个执行法律的机关,这在思想观念上是一个重大的变化,要放到一个你的行为是否合法的基础上来。1990年行政诉讼法实施,1993年李鹏在做政府工作报告的时候,就明确提出要依法行政。这是个非常重要的变化,政府要依法行政首次正式成为一个官方要求。1997年十五大就提出了依法治国,依法治国里面更加明确提政府要依法行政。到了2004年,国务院已经专门作出了一个决定,要全面推进依法行政,明确提出要在十年之间在中国建立一个法治政府,而且对法治政府的基本要求也在这个纲要里面做了规定。从1989年到2004年,中国的行政法治就以这样一个速度在往前推进。

行政诉讼制度建立以后,紧密相连的就是赔偿问题。《国家赔偿法》是1994年通过的,《国家赔偿法》和《行政诉讼法》同样都是监督、促进行政机关依法行政。虽然现在行政诉讼制度存在很多问题,需要改变,但是从历史的眼光来看,中国行政诉讼制度在当时是不比较先进的。比如说举证责任,明确指出行政机关在行政诉讼当中负有举证责任,这在世界各个国家少见。很多国家是往这个方向走,但是没这么明确,而我国一建立就很明确的指出,行政诉讼就是审被告,审行政机关。行政机关没有证据证明自己行为的合法,就说明决定是违法的,就要被撤销。这在当时是有利于当事人的,是一个先进的举证责任能制度。应老说当时问题的出现有历史的原因,也有他们立法者的原因。比如行政诉讼不适用调解,提起诉讼以后不停止执行等。现在调解这个问题已经达成共识,而不停止执行这个问题现也在努力改善。国家赔偿法也存在同样的问题,如赔偿数额、精神赔偿等问题也需要进一步研究改变。总之,一方面要看到国家赔偿、《行政诉讼法》中存在的问题,同时要从历史的角度看造成这些问题的原因是什么。

《国家赔偿法》制定以后,我们就讨论了一个问题,中国的行政法往哪里走?从中国的实际情况来看,中国没有一个行政法治的传统,而现在要迅速建立一个市场经济,而市场经济就是法治经济。这个法治,尤其是行政法治应该是什么样呢?从西方的眼光来看,那么西方是经过了很漫长的历史过程,在市场经济自然的发展过程当中,他们的行政法治逐步完善起来。但我们不一样,比如行政许可制度,世界上没有国家有行政许可法,我们中国却立了这个法,为什么?从西方国家来看,许可制度--这个政府规制的制度的成熟、完善,是随着市场经济的发展逐步完善起来的,在他们逐步完善过程中,无需单独搞一个许可法来规范,而是实际上都已经形成了,所以只要一些单行法加以完善就可以了。而我国在很短的时间里要迅速建立一套市场经济,政府和市场的关系,不可能通过那么漫长的一段时间来让它自然形成。所以我们就要看在建立一个现代的成熟的市场经济当中我们中国在行政法治方面到底缺什么。有时候这个问题不是现实已经提供了答案怎么办,而是要通过一个立法先把一个思路已经设计好了,再把这个规范贯彻下去,使许可制度在中国成熟起来,使处罚制度在中国成熟起来的这么一个过程。

所以当时就讨论就决定先立几个对市场经济影响最大的法律,也就是共同性质的行政行为,就是所有的行政机关都要用这些行为来跟市场发生关系的,那么最重要的就是行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费,在这个基础上再制定一个基本的行政程序法。我们不可能像西方那样等待市场逐步成熟过程中再让它成熟起来,而要通过立法使它规范起来。所以制定共同行政行为的法律可能是我们中国行政法治的一个比较迅捷的发展道路。

3、《行政处罚法》的制定及功过评述

谈论制定的第一个就是《行政处罚法》。为什么第一个规范行政处罚?因为这在当时是全国搞行政处罚最乱的时候,不但法律上规定行政处罚,连一个乡政府都可以规定行政处罚。所以起草规范行政处罚的法第一个碰到的问题就是:谁是行政处罚的设定者?当时一致认为是应该是全国人大来规定。而在中国实际情况下,由于法律的覆盖面不足,也由于以前的法律经常需要发生变化,要进行修改,而法律的修改比较迟缓,可能跟不上发展。因此,需要把这个权力授权给行政法规、地方性法规、规章。也就是说这种行政处罚的设定权只能属于法律,但是可以通过法律的授权,要行政机关和地方有一定的处罚的权力。如可以给行政法规在财产方面作比较全面的规定,但是有一条,人身自由的处罚不能设定,绝对保留。后来《立法法》又发展法律相对保留、绝对保留原则。《行政处罚法》第一个功劳就是它弄清楚了我国中国立法的时候,行政机关可以拥有多大的权力。今天看来,《行政处罚法》规定的程序还是相当不错的,从决定程序来说,决定处罚,裁决程序,基本上就是今天的正当程序。处罚法里还涉及到一个听证制度问题,这对我们民族国家的发展也会起到很大的作用。今天来看,已经有若干的听证,如行政处罚的听证、立法的听证、价格的听证等等。

但也有问题存在,如涨价的听证,很多人都说,听证以后还要涨,还听什么证?确实令人头痛。但反过来,从法律上说,听证是一项法定的权利,如果法律规定要听证,就必须举行听证,听取大家的意见,听完之后要回答哪些听了,哪些没听。但《行政处罚法》在听证程序的规定上有不足之处,我们这些学者也要承担责任。比如当你把听证的案卷送到首长那里,他要最后作出决定时。这时,假定说调查人员又提出了一项证据,但听证时没提供,但现在提供,你这个作出裁决的人能否听,法律上没有规定。还有听证人的范围怎么设定也是个问题,应老期望我们各位能把中国现有的听证在程序上的设计好好研究一下,看看有哪些缺陷存在,然后设计一套更加合理的程序出来,使听证更好发挥作用。

《行政处罚法》里除了裁决程序外,还有一套执行程序。这个执行程序写了两条规则。一条是裁、执分离,做裁判的人和执行的人要分开。行政处罚的乱之一就是裁执统一,这是制度上漏洞。在法律制度上,分离是个重要的制度,不使权力过度集中,否则,裁执合一,权力就会膨胀。还有比如法院的裁定和鉴定分离,裁鉴分离等也都证明了这一点。小平同志在80年代就说,我们政治体制的改革,党领导体制的改革最大的缺陷就是权力的过度集中。也说的是这个问题。第二个比较重要的叫做"收支两条线",就是说处罚的钱罚回来之后一律上缴国库,完全是在行使公权力,不跟本单位支出或者利益挂钩。这在西方都是普通的制度。但中国呢,却是一大问题,收支不分,使得行政机关和利益挂钩。如果把行使公权力的机构和利益挂起钩来,那腐败就没有止境。但处罚法没有解决这个问题,这也是目前中国行政管理当中一大问题。

3、《立法法》的传承发展

《行政处罚法》最大的历史功绩的,就是明确了设定者及权限。《行政处罚法》的设定权除法律外是授给了法规、地方性法规、规章,但是一个比一个授的少。这思想就是说一些对公民权利影响越大的事情,就越要授的高。这对以后的如《行政许可法》、正在讨论的《行政强制法》,甚至于行政收费法都有借鉴意义,将来最关键的一条也就是制定者。

基于对《行政处罚法》的切身感受,希望对立法机关权限、程序最好有一个专门法律,毕竟宪法规定的太草。后来《立法法》就有了,其中对于设定权的规定是比较成功的,有绝对保留的,有相对保留的,其中由全国人大来设定的有十项。十项里面犯罪和刑罚绝对保留,不得授权。对公民政治权利的限制和剥夺,对公民人身自由的强制措施和处罚必须有法律规定,不得授权,绝对保留,还有一个诉讼和仲裁制度。其他还有七项,其中有一些是可以法律授权的,这三项法律不得授权。这对现实来说意义很大,我们都知道孙志刚案件所引发的"收容遣送"制度的废除问题。原因就在于收容遣送,这是人身自由的强制措施问题,按照《立法法》的规定,只能由全国人大制定法律,可是它却由国务院规定了,所以后来六位博士投诉到全国人大。《立法法》里面做了一个很重要的规定,就是《立法法》的6条明确规定这种行政法规、地方性法规如果违宪违法的话,中央几大机关,国务院、中央军委、两高,还有省一级人大常委会可以对人大常委会提出,说这些行政法规、地方性法规违宪违法,要人大常委会审查,人大常委会要回答。除此以外,所有的企事业单位、国家机关、社会团体、公民个人都可以向人大常委会提出建议,把违宪违法的行政法规、地方性法规撤销。

应老认为这可以算是中国的违宪审查之路,因为我国没有像美国的普通法院审查制度,也没有像德国的宪法法院的路子,也没有建立起来像法国的这样一个宪法委员会制度,所以现在走这条路子,那就是向人大常委会提出来,这个行政法规、地方性法规违宪违法,虽然审查的范围很有限,程序本身还存在很多需要细化的地方,但毕竟有了这么一条路子。所以当五位博士生向人大常委会提出后,这就成了一个问题了。毫无疑问,因为行政法规不能设定人身自由的限制措施。当时,温总理听说了这个事情,做了一个非常明智决定,直接就决定撤销这个行政法规,而且让法制办拿出了一个救济条例。这可以说在中国违宪违法审查当中是一个成功的案例,虽然程序还粗了一点。最近出台的《监督法》又扩大了范围,使得规章、其他规范性文件都也有了一个审查的体制。这个体制已经初步建立起来了,如果能够在程序上再做得更严密些,那么我们有中国特色的违宪审查制度也就有望了。

4、一项中国特色的制度--行政许可制度

有了《行政处罚法》、《立法法》,到了后来90年代,就在考虑《行政许可法》,03年就制定出来了。行政处罚从这个意义上说,它是给公民一个不利的影响,而行政许可则是给公民好处,允许做某件事。行政行为无非就是给公民受益处分或者不利处分。许可是受益处分的典型,从立法来说,应该说《行政许可法》还是一个不错的法,世界各国也没有,虽然我们去外国调查过很多次,但只能零星了解情况,而没有统一的行政许可法。甚至《行政处罚法》在世界国家也很少,这就是前面提到的为什么我国首先要规范那些共同行政行为,就是因为我们不可能等待客观事实都已经形成、自然形成的一套制度。我们需要首先来规范他,通过这个规范再来推动这个制度的建设。

行政许可制度从理论上看、从立法本身来说还是不错的。从世界范围来看也有这么一说,就是到了市场失灵以后,政府要干预;政府干预,政府失灵以后,就提出一个放松管制的问题。所以世界各个国家从上个世纪的70年代、80年代开始,都是强调的放松管制,回归市场。其实我领会这个本义的关键是,经过了市场失灵,到了政府失灵,强调了还是要以市场调节为基础。但是在市场机制解决不了的那些问题上,政府还要干预,这叫做"适度的干预"。所谓"适度的干预",就是市场本身有很多解决不了的问题,这个才是需要政府干预的,市场能够解决的问题,无需去干预它。也就是说,市场和政府之间这种关系正好在一个特殊的"度"上面。提出回归市场、放松管制是从政府失灵这个角度上来说,整体上是这样。也就是我们中国所说的,政府管了很多不该管的事情、管不好的事情,这些事情要放开。经济体制改革这几年来强调的就是这个,政府管了好多不该管、管不好的事情;虽然也放了相当的一部分,但是没有放够,有时候还有回潮。一方面这是由于放开了一点东西,市场才有发展,经济才有今天;另一方面,还管了不该管的事情,还要继续放下去,我们经济才有更大发展空间。市场经济说到底实际上是市场经济给了所有的老百姓所有的市场主体一个广大的空间,在这个空间自由展示自己的才能。只要在法律规制之下,你就可以自由展示才能。世界各国都一样,一旦实行市场经济,发展速度很迅速令人不可想象,这就是创造力。现在这方面做得还不够。

另一方面,政府还有一些该管没管的问题,因为市场不是万能的,有自身解决不了的问题。比如说贫富差距两极,富的人越来越富裕,穷得人越刮越穷。这是个市场经济自然必然带来的结果,那么两极分化怎么办?这就要靠政府了,需要政府去管。因为,一旦产生垄断,市场的本质--竞争也就不存在了,最后这个经济必然要走到危机的阶段去。所以列宁说:帝国主义是资本主义的垄断阶段,而且也是资本主义的腐朽的垂死的阶段,这个结论是对的。因为它经过了垄断,经济危机就越来越严重,而两级分化,老百姓活不下去,就要革命,所以是垂死的阶段。这是很明显的。环境污染、教育、卫生的问题等等,这都是市场机制自己解决不了的,历史证明,这正是政府的责任所在。所以,今天讲行政管理体制改革,应老认为除了还继续放开以外,还有一条,我们要把行政管理体制的改革中政府应该管而没有管好的事情管好。现在两级分化问题相当严重,现代社会保障体系还没有建立起来,垄断在有些部分恐怕也已经形成了,我们还没有充分的自觉。所以这次行政管理体制改革,应老指出要在两方面加强,一方面是政府不该管的事情要放开,另一方面是应该管的事情要管起来。

从许可法设定的初衷来看,就是要放松管制。许可制度设定中有四个很好的原则,即凡是个人自己能否解决的问题,不要实施许可;凡是市场调节可以解决的问题,不要实施许可;凡是可以让社会组织能够去解决的问题,不要实施许可;凡是事后可以监督的问题,不要事先许可。这个四条现在仍然可以用它来衡量现行许可制度中存在的问题。原来在许可设定权的讨论问题中说,法律当然可以设定,行政法规也允许他设定,地方性法规在地方特殊情况下可以设定,不是地方特殊情况而是全国都存在的事情,就不能设定,设定了就是地方保护。规章在讨论中则是朱?F基敲定的,认为规章不能设定许可。否则,自己设定自己执行,既是立法的人,又是执行的人,既当运动员又当裁判员,所以把部门规章的设定权取消了。这真是个英明的决定,现在看来这个意义十分重大。但另一方面,法律和行政法规设定的也不完全是对的,我们还应该重新审查,按照许可的规则来审查。虽然实际中,行政许可制度的执行比《行政处罚法》更难,但毕竟有这么一个法、一个制度,希望它继续推进。

现在共同行政行为还剩了一个强制执行和收费,收费国务院正在制定。这个强制执行问题存在很多阻力,因为行政强制执行要比行政处罚对老百姓的影响更大、更严重。这是用国家的强制力量来对付老百姓,弄错了的话,对老百姓的伤害不仅仅是财产权利,所以一定要慎重。应老始终坚持认为:行政强制执行除了授给法律以外,不授给任何国家机关。

三、建立法治政府的现状思考

现在国务院已经有了一个法治政府的说法,到2010年立法体系要完成。到底什么情况下法治政府已经建成或者基本建成?这就是一个比较大的题目。而且10年时间很快,从04年开始,现在已经过去两年了,还有8年时间,到了8年以后,我们的法治政府是否能建成呢?虽然有顾虑,但不管如何,起码有了目标。所有的国家机关被国务院这句话给督促起来了,要向法治政府而努力,要时刻提醒自己的行为是否符合法治政府的要求,这也是一项不错的成绩。世界上还没有一个中央政府要自己提出来建立一个法治政府,还要用10年的时间的实现,这最起码表明我们中央政府有高度自觉性,明白市场经济就是法治经济,而第一块就是法治政府。

除了法律以外,应老又从自己的亲身体会感受到,虽然目前现实存在的很多问题,但还是看到了更多的希望。一是存在的问题,如城管执法、社会保障体系还没有很好的建立、程序执法制度还没有很好的落实等,甚至有矛盾激化的现实存在,但也有的地方比如四川等做得相当好,管理型政府正在向服务性政府转变,给我们提供了很好的借鉴。最后深刻指出,和谐社会并不是没有矛盾存在,而是应该是纠纷矛盾有一个通畅、顺利、公正的解决途径。都解决了,社会就和谐了。拿目前我们解决纠纷的机制来说,行政复议大概每年8万起,行政诉讼大概9万起,我认为这是一个不正常的数字。怎么复议比诉讼还少呢?应该是复议大部分解决了才诉讼,可事实并非这样;而信访大概是每年9000万起,就是900万起,也比诉讼多得多。如果信访把问题解决了还可以,问题是信访也没有解决问题。这是个自相矛盾的现象,理论上来说,司法救济是最终的救济途径,为什么经过了法院诉讼竟还有人上访呢?这些问题需要认真的研究,而且可以借鉴外国有益的经验。比如英国的行政裁判所,公民向行政裁判所申请解决的问题一年大概是80-120万起,相对于英国人口来说,这不是个小数目。但经过行政裁判所处理后,120万起案件里,最后到法院提起诉讼的也就只剩下5000件,也就是说他们的这个纠纷矛盾大部分在这个机制下由行政裁判所解决了,从安定和谐的角度说,这是个好制度,很值得我们借鉴。我们确实需要建立一个强有力的解决纠纷的机制,究竟这个机制该如何设计?这是我们当代人的一个不可推卸的责任。到底怎样呢?应老很幽默地说到,美国人选总统,到底是布什还是克林顿,两个人计算票数的方法不一样,吵得不可开交。最后联邦法官站出来说,布什当总统,就这么算。问题就解决了。没当上总统的赶快回头表示祝贺,而决不敢说:你这个法官在胡说,不行,重新来?这里有一个权威的存在。因此,有标准、权威,才能解决问题。纠纷解决体系需要认真思考,是我们面临的一个重大任务。

四、人才培养的现状与期待

应老说,我们的研究、人才培养的速度是很快的,现在已经有很多学校都有行政法的硕士生,博士点也不少。培养人才的机制也已经开始比较成熟了,但希望提高质量。希望清华大学走在第一位,提高质量,人多了,质量下降要不得。著作也非常多,行政法还有专门杂志,民法刑法都还没有专门的杂志,而且专题研究的行政法的著作多起来了,以往都是教材、尝试性的东西。不过也有一点缺陷,感觉对外国行政法还没有深入的研究,从外国回来的行政法学生不少,但能像王明扬那样用中国人的眼光、中国人的思维,把这个国家的法律制度融会贯通介绍到中国来的人才很少,清华大学应该有这个优势。应老原来想编一个五国行政法,即英美德法日,但最后搞了一个四国行政法,原因是找不到专门研究法国行政法的人。他的标准是,必须是从法国留学回来,对法国行政法吃透的人,不能是从第二手资料抄过来的。介绍这方面的著作也不行,说明我们在研究方面还有空白。应老认为我们在建设行政法的制度当中,用的是鲁迅的办法,"拿来主义",谁好我就要谁的。不管是英美法系还是大陆法系,哪个对中国实际情况最好就用哪个,这就需要我们对世界各个国家的制度都要了解。希望清华大学能利用条件优势,培养各方面的专门人才,以写出更有分量的著作,进一步推动中国行政法治建设。

田思源:一位与中国行政法治建设同风雨、共命运的学者,艰辛和奋斗伴随着您,鲜花和掌声陪伴着您,祝应老身体健康,祝中国行政法治建设的明天更加美好。再一次感谢应老师,谢谢!

清华大学法学院宪法、行政法专业硕士研究生:孙克娜

0351-8395811