清华大学法学院德恒行政法论坛

之二

主题：中国教育行政诉讼的理论与实践

主讲：湛中乐教授

主持人：田思源（清华大学法学院）

评议人：何海波（清华大学法学院）

时间：11月27日（周一）19：00－21：00

地点：清华大学明理楼模拟法庭

主讲人简介：

北京大学法学院教授、法学博士、博士生导师、北京大学公法研究中心研究员

中国行政法学研究会常务理事兼副秘书长

全国人大常委会法工委行政立法研究组秘书

国家行政学院行政法研究中心研究员

国家人事部公务员考试中心专家委员会委员

国家发展计划委员会政府价格工作专家咨询委员会委员

主办：清华大学法学院

德恒律师事务所

中国教育行政诉讼的理论与实践

主讲人：湛中乐教授

时间：2006年11月27日

星期一

地点：清华大学明理楼模拟法庭

主持人：田思源教授

评议人：何海波教授

主持人发言：

湛中乐教授：我亲身参与了许多教育行政案件的申诉与代理活动，对中国的教育行政诉讼有着十分深刻的理解和感悟，对学校处理学生的各种措施和行为也了解很多，尤其对学校开除学生的处分对学生及其家庭所造成的影响体悟更甚。所以我选择今天这样的题目，因为如何使争议通过适当的方式得到解决是我们法律人的共同使命。对这一问题我着重从以下五个方面展开分析。

一、

哪些争议应当（可以）纳入司法审查的范围

对于哪些教育争议可以纳入司法审查的范围，可谓“仁者见仁、智者见智”。尽管田永诉北京科技大学案和刘燕文诉北京大学案已经表明中国向教育领域打开了行政诉讼之门，但是，无论学术界还是实务界对此都有极大的争议和不统一，比如民法学界的许多学者都认为学校和学生之间是纯粹的民事契约关系，不应当纳入到行政诉讼中来，然而，学校和学生之间是否仅仅是纯粹的民事契约关系呢？或许学校在行使行政管理权过程中与学生发生的关系纳入到公法关系之中更为合理。

1、公立高等学校的法律地位是什么，角色是什么？

对于公立高等学校在社会活动中所处的社会地位和角色应当分为以下三种情况：⑴、以民事主体身份同外界发生各种各样的关系，如购物、建楼等等；⑵、以行政相对人的角色对外面发生关系，如与政府和国家机关发生关系，因为高校是受制于其它行政机关的，自然要与相应的行政机关发生各种各样的社会关系；⑶、处于行政主体的角色与在校大学生和教职员工发生各种各样的关系，无论是国内还是国外都发生了很多很多学生状告学校的案件，因为学校的行为严重影响了学生的权益和生活。须知，高等学校对于学生而言是大权在握的管理者。

2

学校和学生关系的演变

传统行政法上往往自觉或不自觉的把学校和学生的关系排除于司法监督之外，往往把它视为特别权力范畴，当纠纷发生后，一般是通过自身机制予以解决，这些纠纷是不纳入司法监督之中的，因为其属于内部行政关系，不对其提供有效的司法救济。20世纪中期以后，德国著名教授乌勒提出了基础管理关系理论，并由70年代德国宪法法院的判决打破了传统特别权力关系理论，从那时起，德国联邦宪法法院就发挥了其对社会的广泛影响。日本和中国台湾学者都在不断地介绍德国行政法理论，逐步打破了传统特别权力关系理论，而把高校与学生，监狱与囚犯之间的争议纳入到司法救济中来。

从上个世纪80年代后，中国台湾和日本学术界都在重新评价特别关系理论，以突破现行法律、法规对特别权力关系理论的传统理解，从而扩充司法审查的范围。学校和学生的关系由早期受到特别权力关系理论的严重影响到突破束缚进入到诉讼中来，从这一过程可以看到特别权力理论关系理论发展的脉搏。

同样一个案件在不同的法院结果可能完全不同，如同样是学生状告学校的纠纷，在北京不予受理，而在辽宁却出现了法院不但受理，并且判决高样败诉的情况。因为对于大学生和大学间的法律关系，现在实务界是有着不同理解的，到底路途应当走向何方，还缺乏统一的理解，也缺乏统一规则的支撑。

大学和学生的关系更多的是行政关系。当然，很多纠纷是可以通过民事途径予以解决的，但在于对学生是否招生、录取、退学、取消和开除学籍以及拒发毕业证等行为中则更多应走公法途径予以解决方显适当。尽管这里涉及到司法审查标准与大学自主权问题，但无论如何大学自主权是需要符合法律规则的。从实践中出现的教育纠纷可以发现，到底是以学生为主，还是以学校为主确实是一个存在争议的问题。

学生的管理、学籍的管理、学生身份的取得与丧失等类似行为更多具有公法色彩，如何才能通过司法审查方式的介入使学校和学生的纠纷得到公平和公正的解决确实是值得关注和解决的问题。现在出现了很多在博士生招考环节的纠纷，学生纷纷把学校告上法庭。招录行为要求公开和透明，但处分行为是否更加需要公开和透明呢？在中国现行体制下，学校要改正自己的错误何其难也！并且尽管教育行政机关可以对学校的行为予以纠正，但之后的执行却更加困难，比如在刘燕文诉北京大学案中，最后北京大学也没有为其发放毕业证和学位证，这的确是现行制度的某种悲哀！

由上可知，学校和学生之间绝不仅仅只是平等主体之间的关系。对于学校和学生之间的纠纷是否应当纳入到行政诉讼中来，在大陆和台湾是有不同做法的。台湾1998年《行政诉讼法》中用的争议是“公法争议”，在管辖中用的是“公务法人”而不是大陆《行政诉讼法》中规定的“原告不服具体行政行为的”才可以提起诉讼。在台湾以“公法争议”和“公务法人”的方式规定就给予学校和学生进入司法审查的合法性基础，而在大陆法院却经常以“具体行政行为”和《行政诉讼法》第十二条的“内部行政行为”的规定把学校和学生之间的争议排除于行政诉讼受案范围之外。

总之，在学生与学校之间的关系从招录到管理以及毕业证的颁发中更多的是公法关系，尤其在我国现行体制下它们二者之间的关系则更加不是平等主体之间的关系，这种关系应当遵循法律规则和接受司法监督。大学在享有高度自主权的同时，要遵守法律，要将其与学生之间的争议纳入到行政诉讼中来。

二、原告资格

学生是学校处分行为中的直接针对者，作为原告是没有问题的。

但是，当教育行政机关对高校行为作出处理结果之后又在其法律文书中写到“如果不服本决定可以提起行政复议或者提起行政诉讼”则形成了学校对教育行政机关的反制约，如中央民族大学不服北京市教委决定一案，本案中中央民族大学对几位考试作弊的同学不分轻重一律给予开除处分，而后学生不服申诉到北京市教委，北京市教委对民大的行为予以审核，最后要求其撤销处分，但是在最后的法律文书中却写到“如果不服本决定可以提起行政复议或者提起行政诉讼”，所以，依据这个文件民大不但可以提起行政复议，还可以提起行政诉讼，那么显然这样的教育行政案件是很难得到执行的。

我认为在这个案件中可以得出如下两个结论：①北京市教委的决定完全是多此一举的；②学校也是借此抵制市教委的决定，因为文件中写着“如果不服决定可以提起行政复议和行政诉讼”。目前有关学生状告学校的诉讼还是存在很多问题的，如果在这个案件中，民族大学拒不执行北京市教委的决定还可以提起行政复议或提起行政诉讼，那么当其不予执行的话是否具有具有原告资格？所以，此处所言的原告资格就是指这个意义上的原告资格。

三、被告

公立大学在招录、开除和发文凭环节成为被告是没有问题的。

但是，就被告问题从民族大学案件中可以得出两个结论：①市教委作为被告是有问题的；②私立大学目前在国内是完全不同的，因为私立大学的学生有按统一标准录取的，也有交钱就上的，但私立大学对学生的处分是可以按公立大学来要求的，目前私立大学更多是基于大学自治和双方协议来维持的，所以完全有必要按照公法关系来规制私立学校和学生之间的关系。

四、司法审查的标准

我国行政诉讼标准是具体行政行为的合法性审查，对此我国学术界是有着两种不同的理解：①是指合乎法律法规的审查；②是指合理性审查包含于合法性审查之中的审查。当然，合法性审查和合理性审查是有交叉的，比如原则上是合法性审查，但有的时候应当作一个扩张解释，就属于合理性审查的范围。

我国司法审查的标准不外乎以下几个方面，即事实是否清楚、证据是否确实充分、法律法规适用是否准确、程序是否合乎法律要求以及是否存在权力滥用和越权现象等。对于程序而言，“正当程序”已经不仅仅是学术语言，在《教育部二十一号令》中已经多次出现了“正当程序”和“程序正当”的说法，体现了用程序规制行政权力，确定“程序正当”的价值。

五、法律原则在司法审查中的运用

当前社会大量教育争议发生，发生在校园内的问题也不少，如学校与学生、学校与教师、学生与教师之间都在频繁的发生各种争议，应否把这些争议纳入到司法审查之中，可以说刘燕文案和田永案已经开启了司法审查在这一领域的大门。

如何确保处于弱势的行政相对人的权利，法官有更重要的职责，包括教育裁决者如何更加公正的审理类似案件使处于弱势的行政相对人权益得以补救，使我们的法治更加完善和文明。具体的法律原则，如比例原则、信赖保护原则和正当程序原则在教育行政诉讼中如何运用确实是一个值得研究的问题。

何海波教授评议：

第一、一切有权力的人都容易滥用权力，包括学校，任何有权力的人都要得到司法控制。

第二、学生起诉学校不仅维护了学生的权益，也促进了学校管理制度的发展。同时，司法要干预学术活动的同时，也要尊重学术的独立性和专家意见。司法干预不是干预学术自主和独立，而是为其划定边界，要求其不要滥用权力。

关于受案范围，通过田永和刘燕文案，诉讼的大门打开了，但是它的边界在哪里还不清楚，如学位证书和毕业证书的颁发、学籍管理和处分以及招生等能否提起诉讼，是提起行政诉讼还是提起民事诉讼确实是需要解决的问题。

第三，学生状告学校的诉讼，一方面反映了我们司法具有某种权威和独立性，但另一方面也说明了司法独立性不足，当法院在碰到来自高校或者政府的障碍时便退缩了。这类案件对法院而言是很好的突破口，是很好的机会，很多学术理论也在这样的案件中得到理解和验正。

在讲座快要结束的时候，同学们围绕着教育自主权和教育行政诉讼以及有关大学教授学术身份与诉讼代理身份如何转换等问题与湛教授进行了交流，更加活跃了会场的氛围、增添了讲座的知识含量。

清华大学法学院宪法、行政法专业硕士研究生：张洪宇