医疗、医药行业作为关乎民生的重要领域，历来是行政执法机关乃至刑事司法机关关注的重点领域。但是，对于医疗机构特别是公立医院中的工作人员利用职务便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，是否是“从事公务”？是按“国家工作人员”还是按“医务人员”适用司法解释的规定？成为司法实践中具有争议的焦点问题。若不厘清上述问题的界限，则难以区分行为人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，两罪名在起刑点以及量刑档次上有着非常大的区别。为此，笔者借鉴一则案例与大家交流分享。

  一．案例

林某，2011年9月被正式任命为青海省交通医院骨科主任。之后，林某与多家医疗器械有限公司的业务员私下约定，由各业务员每月根据骨科使用的骨科手术高值医疗器械销售总额的一定比例给予回扣，林某总计获利168.9万元。

公诉机关指控，被告人林某的行为构成受贿罪，理由是，林某收受回扣的基础在于利用了全面负责骨科行政管理的职务之便，应当认定为“在事业单位中从事公务的人员”，属于“国家工作人员”，故其利用职权收受贿赂、为他人谋取利益的行为应认定为受贿罪。

被告人林某及其辩护人提出，林某不属于国家工作人员。青海省人力资源和社会保障厅的证明、职工养老保险手册、聘用合同等证据均证明林某不是在编的国家工作人员，而是交通医院聘用人员。林某收受贿赂是基于副主任医师的处方权，并非科室主任的行政权力。医疗活动必须依赖于专业的医学知识，林某作为骨科唯一的副主任医师对其他医师的治疗行为总体负责，林某虽没有开处方，但每一个处方都是在林某认可下开具的，不开处方仅是因为工作分工不同，不能以此否定林某使用高值医疗器械是基于医生的处方权。不应以受贿罪定罪处罚。

由此可以看出，控辩双方争议的焦点在于，一是，被告人的主体身份是否为国家工作人员；二是，被告人所收受的贿赂是否是基于其“从事公务”的行为。

二．如何区分医疗机构工作人员与国家工作人员

在认定国家工作人员的过程中，医疗机构工作人员（例如医生）是一类比较特殊的主体。一方面，公立医院的院长或科室主任是公立医院的行政管理者；另一方面，院长或科室主任同时也是执业医生，从事具体的医疗诊断活动。由于医疗机构工作人员可能兼具公职性权力（例如药品采购决策权）与技术性权力（例如处方权）这两种属性截然不同的权力，所以与国企工作人员相比，医疗机构工作人员的身份认定问题尤为复杂。

2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）。《意见》第四条对医疗机构工作人员受贿的定罪原则做了明确规定。具体来说：

1、医疗机构中的国家工作人员在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚；

2、医疗机构中的非国家工作人员有上述行为，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；

3、医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，构成犯罪的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

可见，关于医疗机构工作人员受贿的定罪问题，《意见》第四条区分了“国家工作人员”、“非国家工作人员”和“医务人员”三种身份，虽未针对既是科室主任、病区主任又是提供技术性服务的医师的双重身份如何定性做出规定，但是，明确和区分了在医药产品采购活动中利用职务便利与利用开处方的职务便利这两种不同情形，分别构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。

“医药产品采购”是医疗机构提供公共医疗卫生服务的重要前提，公立医疗机构的性质是事业单位，其所需经费由国家公共财政划拨，我国行政法规及部门规章对于公立医院的药品和医疗器械采购均规定需要集中采购，以此降低采购价格，减轻患者医疗费用负担。由此可见，公立医院的医药产品采购使用的是公共财政经费，也是国家在公共卫生领域管理职能的具体体现。

“开处方”是执业医生为患者诊断疾病，并提出科学、合理、有效的治疗方案的一种表现形式。医生开处方的行为是医疗行为的一个组成部分，而医疗行为本身并不是医院的管理活动，因此开处方行为是通过技术劳动、技术工作实现的，不是一种职权，自然不能认为是行使国家公权力的公务活动。即使医生是在公立医院工作，但其给患者开方治病的活动在本质上仍是一种劳务或技术性服务。

三．关于“从事公务”的界定

被认定为国家工作人员，除了要具有形式上的身份或编制外，在具体个案中其还应当行使组织、领导、监督、管理的职权。

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2003〕167号)中作出明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务”。

据此，“从事公务”应具备职权性、管理性的特征，应当与劳务活动、技术性服务活动相区分。 

四．关于科室主任、病区主任的公权性职务（行政管理权）和主刀医生技术性职务（医务人员处方权）的竞合行为的定性。

大多数情况下，医疗机构的科室主任，同时也是主任医师、病区主任，因此会产生公权性职务（行政管理权）和技术性职务（医务人员处方权）的竞合。对行政管理权与处方权交织于同一行为主体案件的认定，应当区分其所收受贿赂的基础。

医院的骨科、外科等科室，手术是医生行使处方权的主要方式之一，手术作为一项专业性非常强的技术性活动，比如，在手术中对不同患者该使用什么样的植入性医疗器械、耗材，主要靠医生的医学专业知识及临床经验来建议和推荐，但是，选择什么样的植入性医疗器械、耗材是由患者听取医生意见后，根据自己的经济条件、治疗需要等情况，独立选择和通过签署《患者知情同意书》来决定的，并非基于科主任、病区主任的行政职权。

林某与业务员谈回扣比例时，约定以手术中高值医疗器械的使用量计算回扣，最终也是按手术中高值医疗器械使用量收受了回扣款。林某在使用清单上签名，但处方上和清单上医疗器械规格、品种、数量均是其在手术中决定的，即林某对处方的内容具有决定权，这种决定权是基于其作为一名具有专业技术特长的医务人员医学知识和医疗技术，而不是基于其科室主任的行政权力。

因此，林某收受贿赂的基础是医务人员的处方权，而非行政职务。林某的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”规定的情形。 

五．结论

综上，区分受贿人利用的是其在医药产品采购中的建议、推荐或者决定权，还是医疗诊断过程中的处方权，是界定医务人员构成受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键所在。上述案例中，经青海省高院再审，最终认定林某构成非国家工作人员受贿罪。

附：

以上是我个人学习的一些总结，不妥之处敬请批评指正。

任宏磊

北京德恒（太原）律师事务所 刑事业务委员会委员

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