2001年5月22日（星期三）晚6：30——9：30，法学楼模拟法庭，曲新久，中国政法大学教授

曲新久：大家知道劳动教养很早以前就有，是55年产生，产生的契机是这样的，就是建国以后，对过去在解放初期我们留用了大量的旧政府的公务人员进行纯洁化，当时就进行了一种安置，也就是把这批人进行就业安置，把他们的工资转移到劳动教养场所，所以当时的劳动教养基本上就是一种就业安置，这是没有制裁性的。后来情况发生了变化，开始对一般的违法人员也进行劳动教养，最早的是57年人大常委会作了一个关于劳动教养的决定，这个决定对劳动教养的一些基本问题作了一些规定，在文化大革命期间，右派分子被劳动教养，这是对劳动教养的一个污点。八十年代初，从79年开始，又恢复了劳动教养，国务院发布了一个关于劳动教养的规定，人大常委会也重新发布了关于劳动教养问题的决定，公安部也颁布了劳动教养的执行办法，之后，86年，治安处罚条例；90年，关于禁毒的决定；91年，关于卖淫嫖娼的决定，这些法律、行政法规中都有对劳动教养的规定。到现在，大约每年有五万左右的人员被劳动教养，如果不考虑断续期的话，一共有三百多万的人被劳动教养。从历史来看，要给劳动教养下一个定义十分困难，但是从观察的角度来看，劳动教养是对行政违法行为、不够刑事处罚的犯罪分子，由行政机关决定，以剥夺自由的方式，用劳动的方法强制进行改造的一种行政处罚方式。

对劳动教养的对象，有两种，一是违法者，二是对犯罪但不够刑事处罚，或免于刑事处罚的犯罪分子，那么这样两批人员。但是对象来说，是很多的，有的说是25类，有的说是30类，大家的认识差异极大。79年的人大常委会的决定，82年的公安部的决定，一直到一第列的司法解释，这些司法解释往往是高检高院公安部三家同时作出的，也有公安部和司法部，也有个别的是历年全国的公安会议上，所以说对象是非常混乱的。我个人认为，在政府控制社会时，能给政府制造麻烦的，都可以劳动教养。劳动教养的决定机关主要是公安部门，法律上名义上规定是劳动教养委员会，这主要是公安部门、民政部门、劳动部门。关于劳动教养的期限，是1年到3年，如果改造的不好，可以延长1年。劳动教养的方针是要进行教育、改造、挽救、感化，而且实行教育、改造、挽救、感化第一，生产第二，把生产作为一种手段。后来彭真提出三个象，这也是通过党的文件确立的，就是劳教工作人员对劳教人员要象父母对待得了传染病的孩子、医生对待病人、老师对待犯了错误的学生那么样的热情。

那么关于劳动教养怎么办，在世界上确实没有一个国家的行政机关可以直接通过剥夺自由的方式来对公民进行改造，这就存在一个程序上的问题，当然也存在实体上的问题，比如说国家到底有没有权力剥夺公民的自由，这个国家不是抽象意义上的国家，就是指政府，因为我们大家知道行政机关有一个基本的职责就是维护社会秩序，保护社会的安宁，促进社会的发展，这就是一般的目标。各个国家，如果承认自己是民主国家的话，这一点是一致的，是共通的。行政机关到底可不可以以公民的自由作为自己行政的对象，这完全是实体意义上的。如果可以的话，我们完全可以说，劳动教养有它的合理性，可以继续向前发展，可以对它作一些规范化、系统化、体系化这些专业技术层面上的调整；如果这不可以的话，我们说劳动教养的问题就比较大了。另一个方面是程序上的，从程序上来说，没有经过法院的决定，剥夺一个公民的自由是否正义。就劳动教养来讲，我个人认为，最大的问题就是这两个障碍。还有一个问题，就是劳动教养如果继续存在的话，它在我们国家的法律体系中是个什么地位，这次人代会，大家知道，人大常委会的发言人已经公布，说中国的法律框架体系已经完备，这个法律框架是整个法律层面上的，包括母法层面上的比如说宪法，包括基本法层面上的比如说民事法以及它的程序法律，刑法以及刑事诉讼法，以及监狱法，包括行政法以及行政诉讼法，国家赔偿法等等，在这个层面上框架结构是已经确立了。劳动教养法，它应当放在哪一块，是放在行政法律当中还是放在刑事法律当中，我们就会遇到一个尴尬的局面，在全世界的行政法律当中，以公民的肉体以公民的自由作为对象，这可以说是不正义的，这可以能导致我们的政府把公民的肉体作为一种行政化的安排，可能鼓励我们重新回到过去我们曾经经历过的一元化的社会，通过定身份定成份来决定他的工作进而形成一个僵化的体系，这明显和我们的改革的方向背道而驰，而且政府通过剥夺公民的自由来达到行政的目的，这是绝无仅有的，不仅如此，政府通过剥夺公民的财产来达到行政的目的，这在原则上也是不允许的，这种现象在实际中是存在的。我们比如说，现在社会治安不好，涉枪犯罪多了，我们的政府通过没收枪支的办法来打击犯罪，有些枪支是应该没收的，他是非法持有的，但是有的枪支是合法持有的，比如说猎枪，这就意味着对公民的财产进行剥夺，但是从现实际的情况来看，我们没有遇到任命的障碍，在全国就实行完毕了，你不交，我就可以行政拘留十五天，如果你还不交，我就可以以私藏枪支弹药罪判处有期徒刑，这个问题一下就解决了，但是从深层次来讲，国家可能认为猎枪有危险，猎枪可能被用于犯罪，但是，猎枪是被公民合法拥有的，但是它作为公民的合法财物被剥夺，这就涉及到宪政的问题。劳动教养也存在同样的问题，所在在这个问题上，在劳动教养的实体问题上，是值得我们考虑的问题。就我个人来看，行政机关应该不具有这样的权力，因为行政机关你的职责是维护社会秩序，你只能临时处置，紧急状态之下对公民的自由来进行处置，也就是说有现行犯罪的发生，你可以作短暂的拘留，比如我们现行的刑事诉讼法规定的，二十四小时，四十八小时，七天，三十七天这样的期限，当然这样的期限在世界上大家都知道是很长的。但是我们再有一个三年的规定，我们的刑事诉讼法是完全被取代了，当然现实上我们也是这样做的，先把人劳动教养，等查清楚以后再把人放了。在更深层次上这意味着行政权力与司法权力的冲突。有这样的情况，有共同犯罪，主犯被判处有期徒刑一年，从犯被劳动教养三年，对从犯来说，我可能更愿意被判徒刑而不愿意被劳动教养；还有这样的一种情况，一个罪犯被判处缓刑，他是从劳动教养场所被送上法庭的，判刑以后就面临这样的尴尬，他是被送回劳动教养场所呢，还是被送回社区，按刑法，就是按司法的规定，他是被送回社区，因为你是缓刑，缓刑就意味着不剥夺自由，如果你把放在劳动教养场所就是继续剥夺自由，这就是行政权力与司法权力的冲突问题。从一定程序上来讲，行政机关有职责维护社会秩序，他应当采取技术的、人力的、物力的各种手段来维护社会秩序，但是有一条，行政机关在履行职责之时是涉及到自身利益的，在现代社会，我们提到刑罚，主要就是自由刑，我们说罚金和罚款是没有多大区别的，但是有一条，我们一提到刑罚一下子就会联想到自由刑，我们还存在着大量的死刑，这个我们今天不谈。所以行政机关他的责任本来就是查明犯罪，然后将它提交给检察机关，给法庭确定它有罪，投入监狱。但行政机关可以抛开司法机关，可以自己设立劳动教养机关，不经过法庭审判可以将公民投入劳动教养所，剥夺他的自由。

我们不需要一部二刑法。当然我们把劳动教养的合理部分吸收到刑事法律当中或者你单独的立一部刑事法律这都没有关系，当然刑法已经修改完毕了，你纳入到刑法之中是不合适，作为一部单独的立法是可行的。但是，如果在现在的框架之内，你修修补补，将现在的二十多类或者说三十多类继续进行劳动教养的话，问题是相当大的，我们的法院在刑事、民事庭之外还存在着一个行政庭，即使我们将劳动教养完全交由行政庭来解决的话，这个问题也难于得到解决，为什么呢？因为我们知道，我们的法院现在还不独立，相对来说法院的权威地位也比较低，我们通过权力

的整合实际上法院可以被整合到行政机关里，听从行政机关的一些意志和想法，所以法院的判决也有可能在劳动教养这一块也会成为一个橡皮图章。劳动教养的适用对象应该有一个控制。

梁根林：我把劳动教养存在的问题概括为以下五个方面。第一个，就是性质模糊。我们现在适用的劳动教养法规是国务院转发的公安部的《劳动教养试行办法》，它把劳动教养明确的界定为对被教养人实行强制性教育改造的行政性措施，可是在实践中，劳动教养却是一个具有剥夺自由性质的惩罚措施，实际上是剥夺自由。

第二个弊端，劳动教养的收容条件同样是笼统的，具有不确定性。劳动教养适用于罪行轻微不够刑事处分的人员，以及扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序、生活秩序屡教不改的分子，这是一个总的概括性的规定，什么叫“罪行轻微不够刑事处分”，在实践中没有具体的标准，所谓“扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序、生活秩序屡教不改”同样具有不确定性。

第三个问题，缺乏基本的程序制约。第四个问题，合法性的问题，现在的劳动教养是由国务院的这个劳动教养试行办法，这个决定来颁布的，这个

决定属于行政法规。96年行政处罚法颁布之后，明确规定，限制公民人身自由、剥夺公民人身自由的行政处罚只能由法律规定，连限制公民人身自由的处罚也只能由法律来规定，而剥夺公民人身自由的行政处罚居然由国务院颁布的行政法规来规定，这在合法性上必然面临着障碍。第五个方面，就是它的合理性的问题，国家肩负的过多的道德使命，作为它的法律制度，在现代的国家，将法律使命与道德使命混为一谈，我觉得作为它的合理性同样是应当得到质疑的。

我个人认为，对劳动教养是存还是废应该在三个层面作考察。首先就是功利性，功利只是个内因。一种制度是否可以在法律上存在，一种制度存在的动因，更重要的还是看它的合理性和合法性的问题。从这个角度讲，劳动教养制度是不合理的，但是我也反对把劳动教养制度一棍子打死，一下子废除有问题。我们确实要维护社会治安、要预防犯罪。我们如果还它的本来面目，把改造成为界于有期徒刑、拘役和管制之间的半开放的自由刑，我倒觉得符合自由刑的大的发展趋势。第一，适当的降低定量标准，并且使定量标准明确化，通过降低定量标准使原来用劳动教养处罚的行为纳入到刑法的体系，刑罚制裁的对象。再一个问题，我觉得要把定量标准科学化。

储槐植：我觉得关于劳动教养解决最困难的地方，就是我们国家从历史发展或者基本形态来看还是一个警察国，用国际上通行的法治国的标准来衡量要求那么理想跟现实就发生冲突，这是一个基本问题。取消劳动教养问题就会涉及到两个问题，第一个问题就是要把刑法上犯罪的定量的因素同时取消，相适应的还有取消一个，就是治安处罚条例同时取消，这些统统的，凡是有一点与对刑事法领域否定的行为都可以用刑罚的方法的解决。第二个问题就是，国外的保安处分是由法院来决定，所以这个与我们的劳动教养就完全不一样。会带来灾难性的后果。为什么，就是根据我国现在的国体、政体以及意识形态的特征，和加上刑事司法制度的不完善，再加上我们国家的司法机关的人员的业务素质，就是偏好入罪，不习惯于出罪，在这种情况之下，犯罪概念没有定量因素，治安处罚条例取消了。我们最近两年的法院的有罪判决大约每年六十万左右，受治安处罚的大约是法院判决有罪人数的四倍到五倍，如果取消了犯罪的定量因素、取消了治安处罚，那么进入犯罪圈的每年就会增加三倍、四倍、五倍，甚至更多，对于我国中国的传统文化，一个要是被打上犯罪的烙印，他就会产生一个长久的心理的负效应。我们的犯罪数量突然间增长怎么多，对于社会就会引起震动，我想这是一个灾难性的后果。

基本上保留我们现有的刑法体制，犯罪概念有定量因素，治安处罚还可以保留，正如根林所说，将定量因素减弱或者说降低、科学化，把劳动教养之权由行政机关来行使，我想可能是我们中国当前解决劳动教养问题一个比较好的方案。

陈瑞华：我的第一个问题，就是说，在中国当前这样一个情况之下，解决劳动教养问题真是能解决吗？我们现在没有解决劳动教养问题的基础，政治基础、制度基础。我们还是一个警察国，我们的犯罪概念还有定量因素。

第二个，我想把这个引发开来，对警察权作一点思考。对于警察来说，你废除了收容审查我还有劳动教养，哪怕你明天废除劳动教养我还有收容教育、有强制戒毒、强制医疗、有收容遣送、收容劳教。哪怕都没有了，我最后还有行政拘留，我看你不顺眼，我先给你行政拘留。所以说我们要把警察权处理好，要在理论上和实践中作很多工作。公权力在剥夺公民的权利的时候还有一个限制，就是程序限制，那就是提交司法裁判、司法救济、司法听证，也就是剥夺公民自由这种重要权力绝对不能让行政机关自我授权、自我决定，要由中立的司法机关经过听审的程序来决定。

劳动教养的问题涉及到了各种各样的问题，横跨行政法、刑法、诉讼法，还涉及到了宪法政，中国的这个公法的概念还没有发展起来

，那么我们研究这个问题不能说从哪一个角度而成为一种固定的模式，我们应当倾向于从警察权的控制，从公共权力对于公民权力的控制来研究它，中间可能会涉及到实体法问题，也会涉及到程序法问题，刑法、行政法、程序法。

最后一句话的结论是，劳动教养问题之所以走到今天可能是中国法治所有病症的爆发，但是对劳动教养问题的研究也可能是我们过去长期以来对学科分类的一个表现。

陈兴良：我个人觉得劳动教养的问题要从法治的角度来进行分析。第一点，劳动教养制度的正当性的问题，现在劳动教养的正当性不断的受到质疑，对于这个问题，要从两个角度来观察。第一个是从历史的角度，从历史的角度来看，在计划经济体制下，劳动教养有它的正当性，在市场经济体制下，劳动教养作为国家对公民个人的自由的处置就缺乏了正当性。劳动教养制度对于维护社会治安角度来看有它的功利性，它确实可以成为维护社会治安的一种手段，但是这种对于社会治安的维护，是以牺牲公民个人自身的权利和自由为代价的，以公民个人自身的权利和自由为出发点，它是缺乏正当性的。我们认为，如果一种社会秩序如果不能维护公民个人的自由和权利，是以牺牲公民个人的自由和秩序为代价的，那么我们说这种社会秩序就是一种恶的秩序，是一种专制的秩序，不是我们所要追求的，我们所要追求的社会秩序是公民个人能在里面获得更大的活动空间，使得公民个人的权利能够有条不紊的得到行使。

第二个问题，是关于劳动教养的合法性的问题，现在劳动教养制度的法律根据主要是57年国务院颁布的经全国人大常委会批准的关于劳动教养问题的决定，和1979年国务院颁布的经全国人大常委会批准的关于劳动教养的补充规定，以及1980年公安部颁布的经国务院批准的关于劳动教养的试行办法，这三个法律规定来看，法律的级别是相当低的。在1996年，全国人大常委会通过《行政处罚法》以后，劳动教养的合法性问题更成为一个需要考虑的问题，因为立法法明确规定把行政处罚中涉及人身自由的规定一定要在立法机关所颁布的法律当中来设置，行政法规是没有对于这种行政处罚的设置权力的。宪法对公民的人身自由作了明确的规定，宪法明确规定，公民未经人民检察院批准经法院决定公安机关执行不受逮捕、不受拘禁等等，而劳动教养这种一个剥夺

公民三年到四年的自由的严厉的措施，它仅仅是由公安机关单方面来决定的，没有经过司法机关的决定，我认为这样一种剥夺公民个人人身自由的措施是缺乏宪法的根据的，因而也是违宪的，缺乏宪法基础。以上是劳动教养的合法性的考查。

第三个问题是关于劳动教养制度的改造的问题，劳动教养制度，它不能简单的否定，而必须要有一种制度来取代它，我认为劳动教养改革的基本思路是司法化。